עדות סברה היא כאשר העד בבית המשפט מעיד עדות אשר כוללת את המסקנה האישית שלו. עדות כזו נחשבת לעדות פסולה בבית המשפט, שכן העד הוא אינו עד מומחה, ואינו מוסמך להסיק מסקנות מן הנתונים בצורה מקצועית. מי שכן מוסמך להסיק מסקנות בצורה מקצועית, הוא עד מומחה, שמתמנה מטעם בעלי הדין במשפט, או מטעם השופט. העובדה שהעד בבית המשפט לא יכול להסיק מסקנות, משאיר את תחום הסקת המסקנות, באופן בלעדי לבית המשפט. צוקרמן [1] מצביע על כך שקשה להבחין במאת האחוזים בין עובדות טוטאליות, לבין הסקת מסקנות, והתחום של ההגדרה בין אמת מוחלטת להסקת מסקנה הוא מאוד גמיש (ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל[2], דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד 1993, קסטרו נ' מדינת ישראל [3]).

לפי דורון מנשה [4],הפרקטיקה המקובלת, היא שבית המשפט יפסול עדות סברה כאשר יש מידת ביסוס של מסקנות. בית המשפט באופן כללי לא מקבל עדויות שהם ספקולטיביות באופן מובהק, כי הן מטילות דופי באמינות של העד, ומטילות דופי על תום הלב של העד. ניתן לראות שבית המשפט מסתמך גם על אחרים בקביעת האמת, ולא מסתמך רק על עצמו.

החריג לפסילת עדות סברה, היא קבלת עדות מומחה. כפי שמנשה טוען, הדרישה מבית המשפט להעריך חוות דעת מקצועיות או ראיות מדעיות טומנת בחובה פרדוקס, שכן השופט אינו בקיא בעניינים אלה. מנשה שואל אפוא כיצד ועל יסוד אילו קריטריונים אפשר לצפות שידע להכריע בין דעות נבדלות של מומחים.

בית המשפט אינו יכול לקבל עדות אחת ולדחות עדות אחרת, הוא לא יכול לקבוע מסקנות לגבי המציאות לבדו, אין לו את הכלים לכך. הדרך שהכי קרובה לקבלת עדות אחת ודחיית עדות אחרת, היא בדרך פסילת עדויות מסוימות שאינן מתאימות לסטנדרט היושר של בית המשפט.

כשזה נוגע לעדות מומחה, קביעת העובדות לא נעשית על ידי בית המשפט, אלא היא נעשית על ידי אחרים, ולא על ידי בית המשפט. הדבר היחיד שבית המשפט יכול להבטיח, הוא את יושרתם של מי שקובעים את העובדות האלה.

הבחנה בין אמת עובדתית לאמת משפטית

בית המשפט הוא זה שבסופו של דבר קובע מה קרה, את האמת העובדתית, והוא קובע את זה לפי הראיות שהוצגו בפניו. בדרך כלל האמת היא אינה המטרה של השופט, אלא אמצעי להגיע אל המטרה, והשופט משתמש בכלים שהעניק לו החוק כדי לקבוע את העובדות הנחוצות ולהכריע את המשפט. יכול להיות מצב, שאותו מקרה יגיע לאותו שופט, והוא יגיע לשתי מסקנות שונות לגמרי.

מבחינת דיני הראיות, לא כל ראיה היא קבילה, ולכן נוצר מצב שיש הבדל בין האמת העובדתית לבין האמת המשפטית. זאת אומרת שיכול להיות מצב שבו ישנה עובדה מסוימת, אבל היא לא תהיה קבילה בבית המשפט בגלל דיני הראיות, וכך ישנו הבדל בין שתי אמיתות. יש לזכור שברוב המקרים האמת המשפטית והאמת העובדתית מתלכדות.

בג"צ 152/82 אלון נ' מ"י [5] – רה"מ מנחם בגין החליט להקים ועדת חקירה כדי להגיע לחקר האמת בנושא רצח ארלוזורוב שהתרחש ב-1935. כל זאת לאחר שבית המשפט כבר הכריע בנושא אשמת הרוצח. הייתה עתירה לבג"צ כנגד הקמת ועדת החקירה, בטענה כי בית המשפט כבר הכריע בסוגיה. העניין הוא שוועדות חקירה ממלכתיות, לפי החוק, אינן כפופות לדיני הראיות המקובלים בבתי המשפט, הן משמשות לחקר האמת ולא לצורך הכרעה בתיק. הש' אילון אמר שיש הבחנה בין בירור האמת בוועדות חקירה לבין בירור האמת בבית המשפט, מתוך "תנורו של עכנאי" – יש אמת שיודע האל ויש אמת משפטית. "בית המשפט נדרש לבירור האמת במידה שניתן להגיע לחקרה על פי הנורמות המהותיות והכללים הפרוצדורליים של אותה מערכת משפט שבמסגרתה מתקיים הבירור המשפטי".

מיהו עד מומחה?

ההגדרה ל"מומחה" מצויה בתקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, (התשמ"ד)[6], העד המומחה לא חייב להיות בעל הכשה פורמאלית, למעט מומחה רפואי, המומחה יכול להיות בעל ידע שנצבר עם השנים ללא שאותו מומחה הוסמך פורמאלית לעיסוקו.

קבילות –

כרטיס הכניסה של הראיה לתיק בית המשפט. ייתכן שהחוק או הפסיקה מונעים מראיה מסוימת להיכנס. ראיה קבילה תיכנס וראיה שאינה קבילה לא תכנס. ראיה יכולה להיות רלבנטית מאוד אך לא קבילה. קבלת ראיה לא קבילה יכולה לגרום לתוצאה לא רצויה כי אסור לבית המשפט להתייחס אליה. דוגמה לראיה לא קבילה היא עדות שמיעה – שמיעה מכלי שני או שלישי. במשפט אזרחי היעדר התנגדות לראיה לא קבילה בנסיבות מסוימות עלול להכשיר אותה, ולכן עו"ד אומרים בתחילת המשפט "מתנגד לראיות לא קבילות". אזהרה מראש לבית המשפט על התנגדות לראיה לא קבילה משחררת את עוה"ד מהתנגדות לכל ראיה שתוגש. עדות סברה (דעתו של אדם) אינה קבילה למעט סברה של מומחה.

רלוונטיות של ראייה

עד כמה הראיה שייכת לעניין המתברר בבית המשפט, כמה היא תורמת לבירור השאלה שבמחלוקת. כל ראיה שבעצמה או בהצטרפה לראיות אחרות תורמת תרומה ישירה או עקיפה היא רלבנטית. ברור שראיה שאינה שייכת לעניין אינה נחוצה לבירור השאלה שבמחלוקת ולכן לא נחוצה להליך. אם ראיה לא רלבנטית חודרת לתיק בימ"ש, אין לכך משמעות כי השופט אמור להתעלם ממנה.

מהימנות של ראיה

עד כמה העדויות נכונות. יש שני ממדים למושג 'מהימנות' – יכולה להתעורר שאלה האם הראיות אמינות, האם העד אומר אמת או שקר, ושאלה שניה – האם הראיות נכונות. אדם יכול להעיד דברים לא נכונים אבל הוא משוכנע בנכונותם. הסוגיה הקשה ביותר לשופט היא סוגית המהימנות של עדויות של בני אדם. החוק קובע ששאלת מהימנותם של עדים היא עניין שבית המשפט צריך להכריע בו, והוא לא צריך לנמק מדוע הוא מאמין לעד מסוים ולא מאמין לעד אחר.

השיטה האדברסרית

זוהי שיטה שנותנת עדיפות לאמת המשפטית, ונותנת משקל והזדמנות שווה לכל הצדדים במשפט. בירור האשמה הוא לא תמיד אותו הדבר ומקביל לחקירת החשודים, הגשת הראיות לבית משפט כפופה לדיני הראיות. בשיטה זו תמיד שומעים את כל הצדדים בכדי להגיע לאמת המשפטית, שבמקרים רבים זוהי גם האמת העובדתית, לכן בית המשפט נותן מקום רחב לשמיעת הדעות המלאות של כל הצדדים. לפעמים שופטים מגזימים עם גישה זו, ושומעים יתר על המידה טענות שאין להן מקום בבית המשפט, אבל בית המשפט משמיע אותן בכל זאת.

השיטה האינקוויזיטורית

זוהי שיטה שמעדיפה את חקר האמת העובדתית, שופט חוקר בעצמו כדי להגיע לחקר האמת. בוועדות חקירה, כשיש רצון להגיע לחקר האמת, מובטח לעד חסיון מפני הגשת הדברים לבית המשפט.

כיצד יש להגיש את חוות הדעת?

את חוות הדעת יש להגיש בנושא מסוים הקבוע בפקודת הראיות וזו היא דרישה מהותית. חוו"ד יכולה להיפסל רק בשל צורתה. דין חוות דעת כדין עדות בשבועה, שמומחה נותן חוו"ד גם אם הוא לא הגיע לבית המשפט הוא צריך לדעת לדבריו יש מעמד של עדות בשבועה.

-בע"א (באר-שבע) 3086/98 בנק הפועלים נ' מנהל מקרקעי ישראל [7]נקבע כי יש לייחס חשיבות מרובה להודעת החותם:

".. יודגש, אין המדובר בפן טכני בלבד אלא מדובר בפן מהותי גידא מאחר ודין חוות דעתו של מומחה ו/או עובד ציבור , כאמור, כדין עדות שבשבוע וככזו, על המומחה להצהיר זאת בחוות דעתו ואם לא עשה כן, לא ניתן להגיש המסמך כראיה לבית המשפט, כפי שלא ניתן יהיה לדוגמא להגיש עדות של עד בתצהיר מבלי שיוזהר בנוסח האזהרה כנדרש, כיוון שאחרת אין כל משמעות לתצהיר".

-בספרו "על הראיות" חלק 2 בעמוד 812[8] מסביר השופט קדמי לעניין האזהרה העצמית כי:

" בהתאם להוראות סעיף 24 לפקודה נקבעו בתוספת הראשונה "טפסים" לכל אחת מהתעודות הנדונות כאן; וחובה לערוך את התעודות בנוסח זהה או דומה "ככל האפשר" לנוסח הטפסים האמורים. עמידה בנוסח הבסיסי האמור הינה תנאי לקבילותה של התעודה; ויש ליתן הדעת בהקשר זה להוראות סעיף 25(ג) לפקודה זאת כמובן, כל עוד מוגשת התעודה כראיה מכוח הוראות הסעיפים 20 ו- 23 לפקודה"

צירוף אסמכתאות לחוות דעת מומחה

סעיף 134א. חוות דעת של מומחה מטעם בעל דין או שמינה בית המשפט, תוגש בצירוף רשימת האסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות דעתו; אסמכתאות אשר לא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים, יצורפו לחוות הדעת.

חובה לצרף פיזית אסמכתאות שלא נמצאות בהישג יד, באם מדובר במקור שניתן לאתר ניתן לאזכר אותם בחוות הדעת עצמה.

בחינת חוות הדעת ועדות המומחה

כשאנו מעוניינים לתקוף את חוות הדעת או שבית המשפט רוצה לאמוד את חוות הדעת ישנם 2 מישורים שיש לבחון:

1.מישור המהימנות האישית – מי נתן את חוות הדעת. במסגרתו נבחנת מהימנותו של העד ככל עד אחר

2.מישור המהימנות המקצועית – במסגרתו נבחנים רמתו המקצועית של המומחה, טיב הבדיקה שערך שמכוחה הגיע למסקנותיו

ניתן לטעון לפגם ברמה האישית כדוגמת משוא פנים, דעות אישיות שיש למומחה על הנושא וניתן לטעון אף במישור המקצועי כי חוות הדעת אינה מבוססת על ידיעות בתחום.

מומלץ לבדוק לגבי כל מומחה שמזמנים על מנת להכיר את הרקע שלו, רמת הצלחותיו בתיקים למול כישלונות, כיצד בית משפט מקבל את דבריו וכד' כיוון שלרוב התיק קם ונופל על נושא חוות הדעת המקצועית.

כישוריו של אדם לכהן כעד מומחה במשפט

-אמות המידה ( בעיקר בתחום מדעי או טכנולוגי חדש):

בחינת המדעית של התיאוריה המוצעת

הצגת התיאוריה המוצעת בפני הקהילה המדעית

אחוז הטעות הסטטיסטי של התיאוריה

קבלת התיאוריה ע"י הקהילה המדעית

המומחה לא אמור להציע את תוצאות המשפט האופרטיביות אלא הוא בסך הכול חוות את דעתו על הנושא אולם בפועל שופטי בית המשפט נוטים לקבל את חוות הדעת של המומחה בייחוד אם מדובר במומחה שבית המשפט קיבל.

אין לראות בזה שהשופט מקבל את דבריו של המומחה כזילות אלא זו דרך המלך שהרי המומחה שופך אור על הממצאים ונכון להשתמש בשירותיו של המומחה אבל שופטים טובים יודעים לבור ולקבוע לתוך המציאות הקיים את המסקנות הנכונות.

המומחים, מטעם בעלי הדין או מטעם בית המשפט לא אמורים להציע מסקנות משפטיות אלא עובדות והערכות כל אחד מנקודת מבטו, כאשר לבית המשפט סמכות להחליט האם לקבל או לדחות את חוות הדעת, כולה או חלקה וכן להחליט מהן המסקנות המשפטיות העלות מתוך חוות הדעת.

מינוי המומחים הוא על פי הסעד בכתב התביעה. בתחום המשפט אנו נפגוש 4 מומחים בתחומים שונים:1. מומחה מטעם בעלי הדין- בעניין שאינו רפואי, ובעניין רפואי (למעט הפלת"ד). 2.מטעם בית המשפט- בכל תחום לרבות מומחה רפואי ולמעט בתביעות לפי הפלת"ד, ולפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

חוות הדעת מוגשת עם הגשת התביעה על מנת לבסס עניין שבמומחיות, בעל דין שנשלחה לו תביעה יכול להגיש כתב הגנה גם ללא צירוף חוות דעת באם חפץ בכך. על מנת להגיש חוות דעת נוספת יש צורך באישור בית המשפט. מכיוון שאין סוף לחוות הדעת. המומחה צריך להיות מומחה באותו תחום אך אין חיוב כי יהיה מומחה בתת נושא הספציפי שבו דנה התביעה. את חוות הדעת שבעל דין מגיש יש להעביר לצד שכנגד, מה שהוגש לבית המשפט צריך להיות מועבר גם לצד שכנגד.

נטל השכנוע וחובת הראיה בהליך אזרחי

חובת הראיה – הכלל הוא ש"המוציא מחברו עליו הראיה" ולכן עולה מזה כי התובע הוא זה שנושא בנטל השכנוע ועליו להביא ראיות תחילה. לעיתים נוצרת מציאות הפוכה בה הנתבע הופך להיות זה שנושא בנטל :"הודאה בהדחה" אדם שנתבע להחזיר חוב וטוען שאכן חב את החוב, אך פרע אותו- הוא בעצם מודה ומדיח, ומתגונן בטענת עובדה מסוימת שעליו מוטל להוכיח אותה. במצב כזה התובע לא צריך להביא ראיות. אם הנתבע לא יביא ראיות התובע יזכה. מצבים בהם הדין מעביר את נטל השכנוע: מצב בו הדין קובע חזקה: חזקה עובדתית, חזקה מן הדין, חזקה חלוטה.

החסיונות

אנשים שבאופן עקרוני כשרים כשלעצמם אבל יש מניעות אחרת מפני העדתם ואלה הראיות החסויות. החסיון הוא פטור ממתן עדות, הוא לא חוסר כשרות אלא פטור. מבחינים בין עדות סודית (סודיות) לבין חסיון לבין חסינות. בעצם 3 קטגוריות נפרדות.

הסודיות: היא מניעת פומביות של העדות. כלומר העדות נתנת אבל נמנע הפרסום הפומבי שלה. זה לא דיני ראיות כי העדות נמסרת. זה שאלה של סדרי דין מתי אפשר למנוע את פרסום העדות. הכלל הגדול הוא שהמשפט פומבי ובמקרים חריגים הוא סגור או נמנע בו הפרסום.

חסינות: פטור מעמידה לדין. אבל הביטוי לא מדויק כי לפעמים החסינות משתרעת גם על הליכים אזרחיים. ומונעת אפשרות לתבוע את בעל החסינות למשפט. למשל החסינות הדיפלומטית מונעת תביעה אזרחית נגד הדיפלומט. ואכן שגריר מצריים בישראל, בסיוני, היתה נגדו תביעה והוא נחלץ ממנה. (על רקדנית בטן ששכר לה דירה ולא שילם שכ"ד). גם זו אינה סוגיה של דיני ראיות.

חסיון: שייך לדיני הראיות. הוא פטור או מניעות מפני העדה (עדות) או מפני הצגת הראיה. כאשר ראיה חסויה היא לא תוצג ולא תובא לבית המשפט ולא יעשה בה שימוש. היא תהיה חסויה מעיני הצדדים ומעיני ביהמ"ש.

החסיונות העיקריים מנויים בפרק מיוחד בפקודת הראיות שמתחיל בסעיף 44 ומסתיים ב 52 בפקודה[9]. אבל זו לא רשימה סגורה ויש מעט חסיונות חקוקים מחוץ לפקודה למשל בחוק זכויות החולה יש אינפורמציה מסוימת שנמנעת חשיפתה. ויש חסיונות שנוצרו מההלכה הפסוקה שהמפורסמים בהם הם חסיונות עיתונאיים והחסיון הבנקאי (חסיון מסמכים בנקאיים).

החיסיון הוא פטור מלהעיד או למסור מידע בחקירה. החסיונות חלים הן בהליך השיפוטי והן בהליכי החקירה. יש להבחין בין הנהנה מהחיסיון לבין בעליו של החסיון. הבעלים של החיסיון הוא מי שהחסיון ניתן לטובתו כשמדובר בחיסיון לטובת המדינה/הציבור ברור שהבעלים של החיסיון הוא הציבור. החסיונות האלה עוסקים באי שימוש במידע חסוי ולכן החסיון מייצג אינטרס מסוים של המדינה או של הציבור ומכאן שהם בעליו של החיסיון הזה. ביחסים שבין נניח הרופא לחולה החיסיון מייצג את האינטרס של החולה שהוא גם בעליו. זה אולי נשמע פרדוקסאלי אך הנהנה מהחיסיון אינו בעליו, אלא הוא אותו אדם שאו שהוא מצווה או שיש לו זכות לומר שהוא אינו מוסר את המידע שהוא נדרש למסור משום שחל עליו חיסיון. לכן בדוגמא של יחסי רופא וחולה הבעלים הוא החולה והנהנה הוא הרופא שבמידה והוא מצוי בחקירת משטרה ומתבקש למסור מידע כלשהו על החולה, הוא זה שרשאי לומר שאינו מוסר את המידע לאור החיסיון. כמובן שאם הנסיבות הן כאלה שהחיסיון אינו חל אז אין נהנה ואין בעלים.

בחיסיון לטובת המדינה, נניח כאשר האינטרס של החיסוי הוא של מניעת גילוי מידע ביטחוני, אזי המדינה היא הבעלים וניתן לומר שהיא גם הנהנת מפני שבאופן עקרוני מי שעלול להידרש למסור את המידע החסוי הוא עובד או סוכן של המדינה בדרך זו או אחרת. אולם זה לא תמיד כך משום שהמדינה מפעילה גם סוכנים שהם אינם עובדי המדינה ולא תמיד יש להם זהות אינטרסים עמה. לכן בנסיבות כאלה הנהנה הוא לאו דווקא מדינת ישראל.

החיסיון מונע מסירת מידע לביהמ"ש או לגורם החוקר ובשום פנים ואופן לא מדובר במסירת מידע לגורם אחד מתוך הגורמים המשתתפים במשפט, זאת להוציא את הבעלים של החיסיון. זה נחשב למשפט לא הוגן אם השופט יודע ראייה מסוימת ונדרש לחרוץ דין לפיה כאשר הנאשם לא יודע עליה ולכן אינו יכול להתגונן.

אנו מבחינים בין חיסיון מוחלט לחיסיון יחסי כאשר את הראשון לא ניתן להסיר. יש מעטים המוגדרים כחיסיון מוחלט כאשר אחד מהם הוא חסיון של כהן דת שפירושו שדברים שנמסרים לכהן דת ושלפי כללי הדת הוא מנוע מלגלותם יהיו חסויים ואין דרך להסיר את החיסיון הזה. בדיקה של מומחים הראתה שהחיסיון הזה מתפרס רק על מה שנאמר לכומר מוודא וזאת בהתאם לדת הקתולית. מה שנראה כחיסיון מוחלט הוא היחסים בין עו"ד לקוח משום שפקודת הראיות בס' 48 [10]אינה מציינת דרך להסרת החיסיון הזה. בהבדל מהחיסיון של יחסי כהן דת ומאמיניו, החיסיון הזה הוא מאוד שימושי ומאוד חשוב ויחד עם זה מסוכן ולכן מנסים לצמצם אותו מאוד בדרך של פרשנות שיפוטית והפסיקה עשתה זאת בפועל.

הכלל שנקבע בפסיקה הוא שהטוען לחיסיון עליו הראייה. כלומר מי שמבקש ליהנות מחיסיון צריך להוכיח שהוא אומנם מתקיים. לכן אם עו"ד רוצה ליהנות מהחיסיון ביחסים בינו לבין לקוח עליו להוכיח שהחיסיון אומנם מתקיים. בחיסיון לטובת הציבור הסוגיה היא קלה משום שמציגים תעודת חיסיון אולם בחסיונות אחרים אין תעודה ולכן שם נדרשת ההוכחה.

לא ניתן להסכים בין הצדדים (לא בדיון האזרחי ולא בפלילי) על הסרת החיסיון, אלא רק בעליו של החסיון הוא זה שרשאי לוותר עליו. כאשר מדובר בחסיון יחסי הניתן להסרה הדבר נעשה בהתאם לדרך הקבועה בחוק שבדר"כ נותנת את הסמכות לביהמ"ש.

ס' 44-45 לפקודת הראיות[11] מנוסחים בצורה דומה כך שתעודה החתומה בידי שר הביטחון או שר החוץ או רה"מ יכולה להעיד או לקבוע שעניין מסוים חסוי ואז אדם לא ימסור מידע שהוא כפוף לתעודה וביהמ"ש לא יקבלו. גם אם משהו מביע נכונות למסור את המידע החסוי אז ביהמ"ש לא ייתן לו למסור אותו משום שהוא לא רשאי לקבל. הבעתיות מתקיימת לגבי חסיונות אחרים, לדוגמא החסיון בין עו"ד לקוח מנוסח כך שיש לעו"ד זכות לשמור את המידע על לקוחו כמידע חסוי אך התוספת שביהמ"ש לא יקבל גם במקום שהעו"ד מעוניין למסור את המידע אינה מצויה ולכן העו"ד יכול למסור פיזית את המידע וביהמ"ש יוכל לעשות שימוש באותו המידע.

בעניינים של בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה מסומך השר הרלוונטי לפי הנסיבות וראש הממשלה בשני העניינים לחתום על תעודת חיסיון שמכוחה נמנעת מסירת המידע לביהמ"ש או גם לגורם החוקר. אלא שראשית השר צריך לנמק מדוע הוא מורה על חסיונה של ראייה. עליו לומר שמסירת הראייה עלולה לפגועה בביטחון המדינה או יחסי החוץ. שנית החיסיון הוא יחסי במובן זה שאם ימצא שופט של ביהמ"ש העליון על פי עתירה של בעל דין המבקש להסיר את החיסיון שבנסיבותיו של עניין מסוים עדיף גילוי הראייה לשם עשיית משפט צדק על פני חסיונה אז רשאי השופט להסיר את החיסיון. במסגרת הבדיקה הזו רשאי שופט ביהמ"ש העליון לעיין בראייה החסויה.

אדם איננו חייב למסור וביהמ"ש לא יקבל אם שר (כלשהו אחר) הביע את דעתו בתעודה החתומה בכתב ידו שגילוי ראייה מסוימת עשוי לפגוע באינטרס חיוני של הציבור.

החיסיון הוא יחסי וניתן להסירו בפנייה לביהמ"ש הדן בדבר. מה פירוש ביהמ"ש הדן בדבר? האם השופט שלפניו מתקיים המשפט גופו או שמדובר בביהמ"ש שבמסגרתו מתנהל הדיון המסוים? כדי שהשופט הדן לא ייחשף למידע שבסופו של דבר הוא יצטרך לדון בו ולכן מדובר בביהמ"ש שבמסגרתו מתנהל הדיון. מה שניצב מנגד לגישה זו הוא ס' 74 לחסד"פ[12] שעוסק בגילוי חומר חקירה, כך שבאופן עקרוני אחרי שמוגש כתב אישום מותר לנאשם ובא כוחו לעיין בכל חומר החקירה, לפעמים מתעוררת טענה שחומר חקירה מסוים לא נמסר לעיונו של הנאשם בין מפני שהתביעה לא היתה ערה לכך ובין אם התביעה חולקת שמדובר בחומר חקירה. ישנה פרוצדורה הנקובה בס' 74 שמאפשרת לפנות לביהמ"ש לקבל צו לגלות חומר חקירה. הסעיף קובע בס"ק ג' שבקשה לפי סעיף זה תידון בפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן בנאשם. זאת הוראה שמשמעותה היא שהדיון יעשה לא בידי השופט שדן בעניין אלא ככל האפשר בידי שופט אחר בעוד שבהוראת ס' 45 לפקודת הראיות[13] נאמר ביהמ"ש הדן בדבר- הווה אומר שס' 74 מהווה דוגמא לכך שכשהמחוקק רוצה לומר מי ידון הוא עושה זאת מפורשות. ד"ר מודריק לא מקבל את הפרשנות הזו משום שלא אותו מחוקק חיקק את שני החיקוקים האלה. אולם בכל זאת שופטים נאלצים לדון בשאלות של הסרת חיסיון גם במקרים שלפניהם. בפרקטיקה ד"ר מודריק טוען שהוא מבקש ששופט אחר יעיין בראייה או שהנאשם מבקש שהשופט עצמו יבדוק את הראייה החסויה משום שלו יש יותר עניין במשפט עצמו משום שעליו מוטלת האחריות לחרוץ את דינו.

אין ערעור על החלטת השופט, כאמור בהחלטה של חיסיון המדינה ההחלטה היא של שופט עליון ולכן ברור שאין ערעור עליה. אלא שהסוגיה הזו יכולה להיכלל כסוגיית ערעור בתום המשפט. כלומר אם נאשם הורשע במשפט פלילי ובאותו משפט היתה גם תעודת חיסיון כך שלא עלה בידי הנאשם כדי להסירה אז הוא יכול לעשות בזה שימוש כאחד מנימוקי הערעור שלו. אז השאלה מתבררת בפני ערכאת הערעור ולדעת ד"ר מודריק הערכאה הזו צריכה לברר את הסוגיה של החסיון באותה צורה שהערכאה הדיונית היתה אמורה לעשות.

בע"פ 1052/91 סיקסיק [14]קובע השופט חשין שחובת התביעה במקרה של חסיון לטובת המדינה או הציבור היא כפולה:

1. ראשית היא צריכה לעשות רשימה של כל חומר החקירה כדי שהסנגור המעיין בה יוכל לעשות השוואה בין מה שנמסר לו לעיון לבין הרשימה כדי לוודא שדברים מסוימים לא הושמטו ובמידה וכן לברר למה וכך לחשוף שיש ראיות מסוימות חסויות.

2. שנית גם במקום שמוצאת תעודת חיסיון אז חובת התביעה במשפט פלילי להצביע בקווים כללים ועיקריים מה נמצא בראייה החסויה. זאת כדי שיהיה בידי הסנגור כלי לתכנן את מהלכיו ולהחליט אם הוא פונה בבקשה להסיר את החסיון או שהוא נכנע אליו. איך הוא יכול לקבל החלטה כזו אם הוא לא יודע דבר על הראייה החסויה.

הפס"ד יצר אתגר גדול לתביעה וכיום התביעה טוענת בדר"כ שהיא לא מצליחה ליצור את הפרפרזות האלו מפני שהיא תגלה את מה שאסור לגלות. מכאן מה יועיל השר בחסיונו אם הדבר יתגלה באמצעות הפרפרזה. השופט חשין במקרה כזה ניסה להתמודד עם חובת הפרפרזה שהוא יצר וגילה שהדבר קשה ולכן הוא מיתן את פס"ד סיקסיק בבש"פ בלביסי נ' מדינת ישראל[15], כשהוא קובע שבמקום שבו הפרפרזה מגלה את מה שאסור לגלות אז היא לא תינתן.

המהות של דיני החיסיון:

כלל ידוע הוא שהמשפט תכליתו לגלות את האמת ושהמשפט נשען על האמת. החיסיון הוא נגד הפעולה הטבעית של ביהמ"ש שתפקידו לעיין בראיות ולא להימנע מכך. מכאן גם המגמה הכללית של דיני הראיות להפחית או למתן ככל הניתן את קשיי הקבילות ואת היקפי דיני אי הכשרות של ראיות ולהעביר את הכל לשאלה של משקל. החיסיון ניצב במידה מסוימת כאבן נגף לפני השופטים. התבוננות בעניין זה מנקודת מבט פילוסופית אומרת שמאחורי צווי החיסיון מצויים אינטרסים שהמחוקק או בתי המשפט( חיסיון יציר הפסיקה) בעלי חשיבות גדולה שמצדיקה את קיום החיסיון. לדוגמא ההגנה על מקורות מידע של עיתונאים מבוססת על הרעיון של עיתונות והצורך בקיומה של תקשורת בכלל ולכן החיסיון הזה שהוא יציר הפסיקה נועדת להגן על קיומה של תקשורת חופשית. החיסיון לטובת המדינה בא להגן על אינטרסים ביטחוניים או של יחסי חוץ ולכן יש התנגשות בין האינטרס הניצב מאחורי החיסיון לבין האינטרס העיקרי של ביהמ"ש לגלות את האמת באמצעות קבלת מירב המידע. בעצם הקביעה שמתקיים חסיון המחוקק במקום שמדובר בחיסיון חקוק, יצר מעין קביעה נורמטיבית המקנה העדפה מסוימת לאינטרס החיסיון. כאשר בוחנים את ס' 44-45 רואים שהכלל הוא החיסיון והיוצא מהכלל הוא אותן נסיבות לפיהן ביהמ"ש מסיר את החסיון, לכן במקרה שיש הוראת חיסיון בדין או בפסיקה ניתן לומר שמבחינה נורמטיבית נעשתה החלטה בדבר העדפת אינטרס החיסוי. בכל זאת אומרים בתי המשפט לדוגמא ברע"א 4708/03 לילי חן נ' משרד הבריאות[16] שעוסק בשאלה של הסרת חיסיון לפי חוק זכויות החולה, קובע השופט עדיאל בהתבסס על הכתיבה של הנשיא ברק שלצד הקביעה הנורמטיבית של המחוקק יכולה להיעשות ואפילו צריכה להיעשות קביעה נורמטיבית משלימה בפסיקת ביהמ"ש הדנה בחיסיון. כלומר ביהמ"ש צריך לקבוע מדרג מסוים בין אינטרס החיסוי לבין אינטרס חשיפת האמת. כמובן שהדברים משליכים לגבי אותם מקומות שמדובר בחיסיון יחסי הניתן להסרה (הרי אין מדרג במקום שמדובר בחיסיון מוחלט). במקום שהמדובר בחיסיון יחסי ושביהמ"ש רשאי להסירו ראוי שביהמ"ש יוציא הנחייה משלימה נורמטיבית שתאמר אם מבינה עקרונית עדיף אינטרס הגילוי או החיסוי. לדוגמא במקרה של התנגשות בין אינטרס ביטחוני לאינטרס הנאשם יש לבחון איזה מהם נמצא במקום גבוה יותר.

אין זה אומר שכאשר נקבעת הקביעה הנורמטיבית משלימה שאומרת שאינטרס הגילוי עדיף ושלא יכול להיות שבנסיבות מסוימות אינטרס החיסוי יגבר על אינטרס הגילוי, אך זהו עניין לנסיבות קונקרטיות. לדוגמא חופש הביטוי כאינטרס חשוב לעומת נניח אינטרס של ההגנה על חיי אדם יכולים להתנגש זה בזה ובמקום שבו הסיכון לפגיעה בחיי אדם הוא נמוך יותר אז ההבחנה המדרגית שיש בין שני האינטרסים האלו לא תעמוד וחופש הביטוי יגבר.

ב"ש 838/84 לבני נ' מ"י, [17]הפס"ד עוסק במחתרת היהודית שביצעה פעולות חבלניות כנגד המגזר הערבי. חברי המחתרת נתפסו ונידונו לתקופות ארוכות אך לאחר תקופה מסוימת הם שוחררו לאור חנינת הנשיא. את החקירה של המחתרת ניהל השב"כ שהשיג הודאות מהחשודים ששימשו ראייה מרכזית כנגד הנאשמים והטענה של תביעה היתה שאפשר לאמת את ההודעות באמצעות פרטים מהמציאות. כלומר אם משהו מתאר בצורה מדויקת את מקום הפיגוע וניתן להראות שהמציאות היא כפי שיש בהודאה אזי יש אימות עם ההודאה ולכן ניתן להביא להרשעת הנאשם. הנאשמים התגוננו בטענה שהאינפורמציה שכלולה בהודאות הושתלו בידי החוקרים. לכן האימות של הפרטים האלה לא תורם דבר. טענת השב"כ היתה שהם לא ידעו את הפרטים עד שנמסרה ההודאה ולכן אם הם לא ידעו לא היתה באפשרותם לשתול זאת. כששומעים הנאשמים שטענת השב"כ שהוא למד את הפרטים מהם, מבקשים הסנגורים שפרטי המידע ששירות הביטחון ריכז בידיו מיום שהתרחשו הפעולות החבלניות ועד שנחשפה המחתרת, ימסרו להם על מנת שיוכלו לאמת את הטענה שהמידע הוא מאוחר להודאות ולא קודם להן. בתגובה לניסיון הזה מוציא שר הביטחון תעודת חיסיון כנגד חשיפת המידע המוחזק בידי שירותי הביטחון. תגובת הנגד של הנאשמים היא להגיש לביהמ"ש העליון עתירה להסרת החיסיון שנופלת לפתחו של השופט ברק. השופט ברק מקיים הליך פרוצדוראלי שבו הוא קורא לא רק לתביעה ולנציגי השב"כ שיציגו בפני את המידע החסוי כדי לבדוק את הסרת החיסיון אלא הוא קורא גם לסנגורים ודורש מהם את טקטיקת ההתגוננות לגבי מה שהם מצפים לראות בחומר החסוי וזאת כדי שהוא ידע אם מה שמצוי בחומר החסוי משרת או לא אותם. הסוגיה הזו מעוררת שוב את השאלה איזה שופט ידון בהסרת החיסיון. במסגרת ההליך הזה הסנגור נדרש לחשוף את טענות ההתגוננות שלו ואם זה היה נעשה בפני השופט שדן בעניין אז הנאשם מפסיד יתרון טקטי מסוים.

עדות מפי השמועה-עדות סברה

עדות שמיעה היא ראיה שאינה קבילה בבית המשפט. יותר מדויק לקרוא לזה עדות שמועה, כי עדות שמיעה היא עדות ישירה. עדויות המקור הן עדויות על דברים שאדם קולט בחוש מחושיו. כשאני שומע מאחורי קול ומזהה את בעלי הקול ולימים אני מתבקש להעיד על כך ששמעתי את קולו, זו עדות קבילה.

מהו הפסול? עדות על עדות, כלומר במקום שאדם שומע ממישהו אחר עדות שאותו אדם קלט באופן ישיר בחושיו והשומע מבקש להעיד על כך, זו עדות מפי השמועה. השומע לא קלט את ההתרחשות בחושיו שלו.

עדות מפי השמועה היא עדות על הצהרה שניתנה מחוץ לבית המשפט בכתב או בע"פ או בהתנהגות בדבר עובדה, כשהעדות מובאת לבית המשפט במגמה להוכיח את אמיתות ההצהרה או את אמיתות העובדה. אדם מעיד על כך ששמע תיאור של אדם אחר על עובדות, והשומע מעיד בבימ"ש ועדותו מתימרת להיות עדות על נכונות העובדה שעליה שמע ממישהו אחר.

חריגים לעדות שמיעה מכוח הפסיקה

-הוראות של נפטרים/ דברים שאמרו נפטרים – אפשר לקבל עדות של אדם שנפטר. דברים שאמר אדם, שנפטר לאחר מכן, אם הנסיבות הן כאלה ,שיש הסתברות גבוהה שתוכן הדברים אמת. לכן, כשאדם יודע שמתקיים סכסוך בינו לבין אחר והוא אומר דברים בקשר לסכסוך, אך, דברים אלו נאמרים מתוך ידיעת הסכסוך- אי אפשר להיות בטוחים שהאמירה אינה מתוכננת, שהיא נכונה באופן מקורי ושלא נראה שתוכננה לצורך ההתדיינות. לכן כאשר נפטר אדם כזה אמרותיו שאמר לפני שנפטר אינן קבילות בשל החשש לאי אמינותם של הדברים .

כאשר אדם אומר דבר שהוא בניגוד לאינטרס רכושי/כספי שלו, ולאחר מכן הוא נפטר ,אמרתו קבילה כראיה מפי עד ששמע אותו אומר והראיה מתקבלת כחריג ,כי ההנחה היא שכשאדם אומר דבר שבניגוד לאינטרס שלו הוא דובר אמת. זה נקבע ב ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1) 597.[18]

התנאים הם:

-הדברים של הנפטר הם בניגוד לאינטרס רכושו שלו.

-הוא יודע שזה בניגוד לאינטרס רכושי שלו.

-יש לנפטר או הייתה לו, ידיעה על העובדות שעליהן הצהיר.

-כאשר ישנם 2 עדים -שאחד אומר ששמע מהנפטר דבר שהוא נגד האינטרס של הנפטר, והשני אומר ששמע דבר בעד האינטרס של הנפטר- העדות שנגד האינטרס ,היא עדות קבילה והעדות השניה אינה קבילה, אלא אם היא תתבקש ע"י הצד שמנגד לצד של הנפטר.( זו תהיה עדות בניגוד לאינטרס התובע ואז תהיה קבילה ).

-כאשר אדם שומע דבר מפי נפטר שהוא רואה אותה כאמירה בניגוד לאינטרס של הנפטר ומשכנע את ביהמ"ש שאכן זה כך והאמירה מתקבלת, ואח"כ במהלך המשפט מסתבר מעדויות אחרות שהדברים בכל זאת פועלים עבור הנפטר, ע"פ קדמי – האמירה נותרת קבילה.

רמתן המקצועית של חוות דעת המומחה

מרכיבים מרכזיים של רמה מקצועית של מומחה נעוצים בשניים: ראשית, בהכשרתו המקצועית הבסיסית, ושנית בניסיונו המקצועי, ובהשתלמויות המעשירות את ידיעותיו.
אם כן, החריג לכלל האוסר עדות סברה, שלפיו מומחה יכול להעיד על מסקנות, אין משמעו התפרקות השופט מחובתו להכריע גם בשאלות שבמומחיות. שופט אינו מתיימר להיות מומחה מדעי, אולם הוא חייב להכריע בין הגירסאות העובדתיות (ע"א 16/68 רמת-סיב בע"מ נ' דרזי עקרם[19], ע"א 1156/92 סגל נ' סגל[20] ).
עוד בעניין זה נקבע בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, כי:
כאשר בפני בית המשפט מובאות שיטות חישוב כאלה או אחרות, נדרש בית המשפט להיעזר בחוות דעתם של מומחים, כפי שהיה במקרה דנן, על מנת לבחון אותן, אך אין הוא נדרש, או רשאי, להפעיל שיקול דעת מקצועי משל עצמו. בית המשפט רשאי, ואף חייב, להשתמש בשיקול דעתו השיפוטי על מנת להכריע בין חוות דעת סותרות של מומחים, אך אין הוא משים עצמו במקום המומחים.
בישראל, כחריג לכלל הפוסל עדות סברה מותר למומחה להעיד על מסקנות מקום שללא מומחיות אדם רגיל לא היה מסוגל "לקלוט" מסקנות אלו מהעובדות הפרוסות בפניו. בית המשפט מתיר למומחה להעיד על מסקנות מקום שהוא זקוק לכך שיגלה לו את ה"צופן" להבנת העובדות.
כך לדוגמא, בפס"ד ת"ע (חי') 3050-05 עזבון המנוח נ.ח. ז"ל נ' ג'.ח [21],נדונו טענות מנוגדות סביב השאלה בדבר זיוף צוואה, לשם כך הוגשו שתי חוות דעת גרפולוגיות עם מסקנות סותרות. בשורה של פסקי דין נקבע כי בית המשפט יכריע בין חוות דעת גרפולוגיות סותרות ע"י שימוש בקנה המידה הבאים:

א.      עדות המומחה בפני בית המשפט, ה"פ 5095-07-08 יהודית פינטו נ' בנק הפועלים בע"מ[22]
ב.      התייחסות למסמך אותנטי למרות שלא נשא את החתימה של הנבדק, ה"פ 175749/95 יוסף (צבי) פריד נ' בנק הפועלים בע"מ[23]
ג.        אי צרוף מסמכים לחוות הדעת
ד.      קבלת חוות דעת של מומחה ע"י בתי משפט בפסקי דין אחרים
ה.      השוואה בין הניסיון של המומחים, ת"א 14099-06 האחים חמוי בע"מ נ' לי ציונה שיווק מוצרי מאפה קפואים בע"מ[24]
ו.        בדיקת חתימות מקוריות ולא צילום
ז.       ראיות חיצוניות לחוות הדעת. שימוש במספר מכשירים רב יותר, מיקרוסקופ ,מצלמת וידאו, ת"א (שלום ת"א) 37816/07 מכלוף שושן נ' אליעזר חבשו[25]
ח.      פירוט תהליך הבדיקה והפרמטרים שנבדקו מספר החתימות שנבדקו
ט.      ויתור על חקירה נגדית של מומחה

תנאי הקבילות של חוות דעת מומחה במשפט האמריקאי ע"פ הלכת דאוברט

ההלכה האמריקאית היא שחוות דעת מומחה היא קבילה כראיה אם היא עומדת במבחן ההכרה הכללית (general acceptance). דבר זה היה מקובל עד להלכת דאוברט, (1993Daubert v. ) [26] .בתי המשפט בארץ יישמו הלכה למעשה את הלכת ( 1923 Frye v. )[27].

מה שגרם להלכה הזאת היה תביעת רשלנות של נשים אשר נטלו תרופה בשם Bendectin שניתנה לנשים בהריון וגרמה לעיוותים מולדים בתינוקות. כיוון שלא היו בנמצא מחקרים אפידמיולוגיים בבני אדם, ביקשו התובעים להגיש חוות דעת המסתמכות על ניסויי מעבדה במבחנה וניסויים בבעלי חיים. על פי מחקרים אלה נטען קיומו לכאורה של קשר, בין נטילת התרופה לעיוותים בעוברים. בית המשפט הפדרלי המחוזי דחה את התביעה בנימוק של "היעדר הכרה כללית", משלא הוכח קשר בין התרופה לעיוותים המולדים באדם. בית המשפט לערעורים של המחוז התשיעי אישר את דחיית התביעה על בסיס זה( 1991 Daubert v. ).[28] בית המשפט העליון של ארצות הברית נעתר לבקשה הערעור והעמיד לבחינה מחדש את תוקפה של הלכת Frye. הלכת דאוברט שניתנה ע"י בית המשפט העליון בארה"ב הפכה את ההלכה בת 70 השנה והביאה למפנה בחשיבה האמריקאית בנושאי קבילות, משקל ומהימנות של ראיות מדעיות במשפט. פסק דין דאוברט הגדיר את המונחים "מדעי" ו"מידע" ומהם הגיע להגדרה מהו "מידע מדעי". בית המשפט קבע רשימה של ארבע אמות מידה לקבילות תזה או שיטה מדעית מקצועית:

1. האם התיאוריה או התזה המדעית נבדקה באופן מדעי והאם ניתן להפריכה?

2. האם התזה המדעית עמדה בביקורת עמיתים (Peer Review ) ופירסום מדעי?

3. מידת יציבות המחקר עליו מושתתת התזה המדעית ומידת ההסתברות לטעות.

4. ההכרה הכללית של התזה המדעית בקרב הקהילייה המדעית העוסקת בנושא.

הלכת דאוברט באה להבטיח כי תזה מדעית וחוות דעת היא מהימנה מבחינה אמפירית, מוכרת לקהיליה המדעית ועומדת במבחן הביקורת. היא אומנם הקלה בדרישות קבילות הראיה המדעית אך החמירה במבחנים הפנימיים של משקל ומהמנות הראיה המדעית ע"י הטלת התפקיד של "שומר הסף" gatekeeper) ) על הערכאה הדיונית. בעקבות הלכת דאוברט, הרחיב בית המשפט העליון בארה"ב את תחולת ההלכה על כל חוות דעת המוגשת כראיה במשפט לא רק בתחום המדעי אלא גם על עדויות בעלות אופי מקצועי – טכני. בפסק דין (General Elecric Co. v. Joiner, 1977. )[29]קבע בית המשפט העליון כי תפקידו של בית המשפט הוא לבחון גם את תקפותה של השיטה המדעית עליה ביסס המומחה את מסקנותיו בחוות דעתו ולא רק את תוצאות חוות הדעת. בפסק הדין בעניין ( Kumho Tire Co. v. Carmichael, 1999. )[30]הורחבה הלכת דאוברט על עדויות טכניות והנדסיות נקבע שעל בית המשפט לבחון גם את מהימנות חוות הדעת (reliability). נהוג לכנות את טרילוגית ההלכות הנ"ל כהלכת דאוברט המורחבת.

המחוקק האמריקאי תיקן את דיני הראיות והוסיף את הלכת דאוברט המורחבת לכללי הראיות המחייבים (Rule 702 )[31] סעיף 702 לכללי הראיות מורה לעושה חוות הדעת לבסס חוות דעתו על עובדות, לעשות שימוש בשיטות ועקרונות מדעיים בדרך אמינה המוכרת למומחה (ניסיון אישי). הלכת דאוברט הביאה למהפכה בקבילות ראיות מדעיות, הערכת עדויות וחוות דעת מומחים. סדרי הדין הותאמו לנורמה החדשה ונוצר הליך חדש המכונה "בקשה ע"פ דאוברט לפסילת חוות דעת מומחה" (Daubert motion to exclude expert testimony). שיקול הדעת של הערכאה הדיונית כשומר הסף לקבילות הראיות המדעיות הורחב לכל שלב של עדות המומחה לרבות בחינת העובדות עליהן הסתמך, שיטות המחקר אותן בחר וניתוח הקשר בין העובדות והמסקנות בחוות הדעת. בית המשפט הדיוני רשאי לדחות קבילות חוות דעת בכל שלב אם מצא כי היא לא עומדת במבחני הקבילות הנ"ל. במקרה אחד (2002Amorgianos v. National Railroad ) [32] אישר בית המשפט לערעורים פסק דין של בימ"ש מחוזי לבטל את החלטת חבר המושבעים אשר ניתנה לאחר שמיעת הראיות, להכיר בתביעת עובד שנגרמו לו נזקים נוירולוגיים לאחר שנחשף לחומרים רעילים שנדפו מצבע עימו עבד. בית המשפט קבע שהחלטת חבר המושבעים אינה מתיישבת עם מבחני הקבילות של דאוברט ויש לפסול את חוות דעת המומחים שהעידו במשפט לטובת התובע. במקרה אחר( 2003 Ray Ann Vargas v. Donald E. Lee )[33] (להלן: פרשת ורגס) הפך בית משפט לערעורים בלואיזיאנה פסק דין של בית המשפט המחוזי אשר חייב חב' ביטוח לפצות אדם שפיתח מחלה ראומטולוגית בעקבות תאונת דרכים בה היה מעורב. בית המשפט המחוזי קיבל את חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעם התובע וקבע שיש קשר סיבתי בין תאונת הדרכים שגרמה טראומה והמחלה. בית המשפט לערעורים בפרשת ורגס בחן את מקורות ההסתמכות של המומחה הרפואי ומצא שאלה מבוססים על שתי עבודות שפורסמו בספרות הרפואית העולמית אשר אינם מקיימות את דרישת המהימנות של הראיה לפי הלכת דאוברט המורחבת וכלל 702 לכללי הראיות מקום שמצא שהקשר בין הטראומה והמחלה באותם מחקרים רופף ולא ניתן להסתמכות כראיה. יחד עם זאת נקבע שאין בדחיית הערעור לקבוע ממצא השולל קש"ס בין טראומה והמחלה, אלא שהרפואה ברמת הידע הנוכחי אינה יכולה בשלב זה לספק את ההוכחה לקשר סיבתי בסבירות הנדרשת במשפט ( רע"א 8373/96 רפאל מאיר ואח' נ' קצין התגמולים )[34].

שאלה לדיון: האם יש מקום לייבא את הלכת דאוברט המורחבת לדין הישראלי?

הפרקטיקה המקובלת במשפט הישראלי היא כי תביעה המתייחסת לתחום מסוים ברפואה תהיה מבוססת על חוות-דעת מומחה באותו תחום ספציפי (ע"א 371/81 יוסף נוריאל נ' עלי עבד אלרחים אלשיך[35] ) עם זאת אין הסדר ברור באשר לבחירת הרופא המומחה אלא בבית הדין לעבודה (בבג"צ 1199/92 אסתר לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה [36]) כגון מה הכישורים הנדרשים מן הרופא הספציפי לכתוב את חוות דעתו בנושא הספציפי הנדון.

המומחה הוא אינו בהכרח בעל דעה מוסמכת באותו נושא ואין הדבר מקנה לו מומחיות ובקיאות בנושא הרפואי- משפטי הספציפי הנדון עליו יוכל להעיד בביהמ"ש כמומחה (בעב"ל 152/95 אבו סליטה חסן נ' המוסד לביטוח לאומי[37]) כך אנו מוצאים כי בתי המשפט ממנים מומחה רפואי שהוא חסר ניסיון בתחום הרפואי נשוא ההתדיינות או שאין לו את המומחיות המתאימה לתת חוות-דעת בעניין נשוא הפנייה או שקיימת אסכולה רפואית אחרת החולקת על דעתו וראוי להזכירה וכד'. מציאות זו עלולה לייבא לתוך המשפט דעות לא מקובלות על הקהילייה הרפואית. ברוב המקרים פועלת המסננת של הביקורת השיפוטית כדבעי ומונעת התבססות על מקורות מידע מוטעים.

מומחה שנותן חוות דעת, צריך שיהיו לו את הכישורים המתאימים, הניסיון שלו,ומקורות ההסתמכות של המומחה כגון האנמנזה והבדיקה הקלינית, ידיעותיו בספרות הרפואית נשוא המחלוקת(בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט[38]) כושרו המילולי, אמינותו ויכולתו של הרופא להבין את המשמעות המשפטית שיש לחוות דעתו אשר מהם נגזר משקל הראיה המדעית ( בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי והמגן חברה לביטוח בע"מ[39]). אמנם, המבחן האולטימטיבי לבחינת משקל חוות-הדעת הוא מבחן החקירה שכנגד בבית המשפט (ע"א 107/88 שירלי כהן רז נ' פרידה לאץ[40]) אולם לעיתים שלב זה הוא מאוחר מידי מבחינת בעל הדין שבחר את המומחה מטעמו להוכחת טענותיו או שאין הוא יכול בכלים וע"פ סדרי הדין והראיות לשכנע את בית המשפט כי חוות הדעת הרפואית אינה מייצגת את האסכולה הרפואית המקובלת או שנפלו פגמים אחרים בחוות הדעת.

הפרקטיקה המקובלת היא כי רופאים מומחים רבים המוסרים חוות דעת ומעידים בבית המשפט בעניינים שברפואה לא הוכשרו להעיד, כך למשל נקבע כי המומחה יערוך את חישוב דרגת הנכות הרפואית, על פי הלוחות שבתקנות בדבר קביעת דרגת נכות (תקנות הביטוח הלאומי) שהותקנו ותוקנו מכוח חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח – 1958[41]. חישובים אלה הותקנו לקביעת דרגת נכות של נפגעי עבודה, אך אומצו עם הזמן לשימוש בחוקים אחרים העוסקים בפיצוי נפגעים (סעיף 6ב לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975[42]) ספק אם מומחים רבים מכירים את כל סעיפי הליקוי הרלבנטיים ואלה שלא רלבנטיים לתחום מומחיותם וכן כי בתביעות נזיקין אין כל תחולה ללוחות הנכות הנ"ל.

בחוות דעתו של מומחה המובאת בפני בית המשפט, אם המומחה מסתמך על ידע מספרות מדעית, הוא חייב לכלול בחוות הדעת שלו, את הידע שהוא הסתמך עליו, ובמקרים מסוימים לצרף עותק שלהם, תוך הקפדה על ציון פרטי המקור בספרות (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט[43]) ניתן לספור על יד אחת את מספר חוות הדעת בהן מומחה המציג טיעון המתבסס על קיום אסכולה מסוימת, יציג ואולי אף יסביר את דבר קיומה ונימוקיה של אסכולה האחרת.

העניין הזה תקף גם בעניינים בהם אין לכלול בחוות-דעת רפואית כגון מסקנות משפטיות (כגון הקביעה הגורפת שהתנהגות הרופא הייתה רשלנית או קביעה אחרת שאינה בתחום מומחיות עושה חוות הדעת) או אמירה ערכית שיש בה כדי להעריך את מהימנותו של רופא אחר, בבחינת שימוש בחוות הדעת "כקרדום לחפור בו". נושאים אלה מצויים בתחום הסמכות הבלעדי של בית המשפט. כך אנו מוצאים בחוות דעת רבות התייחסות לענייניים שחוות הדעת צריכה להימנע מהם כאמור וכן התייחסות לנושאים שהם מחוץ למומחיותו של עושה חוות הדעת.

הצורה שבה מסיק מסקנות הרופא המומחה, כדי להוכיח סטייה מסטנדרט התנהגות בהתנהלות רפואית מסוימת כגון ע"י הסתמכות על נתונים סטטיסטיים או באמצעות שלילת סבירותן של אפשרויות שונות על דרך האלימינציה, וקביעת מסקנה על פי האפשרות המסתברת ביותר הנראית למומחה, אינה ראויה מבחינה משפטית ואינה עומדת במבחן הפסיקה (ע"א 789/89 – סמדר עמר נ' קופת חולים של ההסדתרות הכללית [44]). על מנת להעמיד במבחן הביקורת השיפוטית את המתודולוגיה המדעית המבוססת ברובה על בניית היפותזות והערכת האפשרות של הפרכתן יש מקום לקבוע אמות מידה אשר יאפשרו לבדוק את התיאוריה או השיטה שבאה לפני בית המשפט בחוות דעת המומחה.

אני חושב שהלכת דאוברט המורחבת לבחינת הראיה המדעית אינה סגורה, וניתן להוסיף או לגרוע ממנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה תוך התאמתה למשפט ולצורכי החברה, כך למשל עמידה בביקורת עמיתים (ופרסום מדעי) אינה מבחן הכרחי, אלא משמשת כתמיכה באמת המדעית, רק בגלל הגברת האפשרות הערכת שיעור הטעות הגלום בשיטה, ויציבות העקרונות עליהם המחקר מושתת. כך גם ההסכמה לתזה או לשיטה בקרב הקהילייה המדעית העוסקת בנושא, אינו יסוד חיוני אלא מסייע בלבד. דרישות אלה מנסות להבטיח כי הראיה המדעית תישען על בסיס אמפירי, שהוא יסוד מוסד ומאפיין חיוני של מידע מדעי, ומאפשרות לבית המשפט להסתמך על הקהילייה המדעית המתאימה כדי להגיע לחקר האמת.

חשוב לזכור כי חוות הדעת המומחה, היא רק חלק קטן מתהליך המשפט השלם. המומחה הרפואי משמש זרועו הארוכה של בית-המשפט לעניינים שברפואה. בתום המשפט נדרש השופט היושב לדין להכריע בתביעה בהסתמך על כל הראיות שבאו לפניו שחוות הדעת היא רק אחת מהן. לפיכך מלאכת ברירת הראיות מחייבת הערכה מחדש של הראיה המדעית. תפקידה של הביקורת השיפוטית אינו מתמצה בהעדפת ראיה מדעית אחת מבין מספר ראיות. בדרכו למסקנה חייב השופט היושב לדין לבחון אם אכן הראיות המדעיות עומדות במבחן הביקורת השיפטית. לפיכך הייתי מציע לבדוק כל ראיה מדעית על פי מבחן כפול: מבחן פנימי של הראיה המדעית הספציפית בין אם זו חוות דעת מומחה או ראיה מדעית אחרת כגון הרשומה הרפואית, להלן נתייחס לחוות דעת המומחה כראיה המדעית העומדת במבחן הביקורת. המבחן החיצוני, יבחן את הראיה המדעית כראיה בין הראיות שבאו לפניו. נציין שבחינה זו יכול שתעשה לגבי כל ראיה מדעית הן במשפט הפלילי והן במשפט האזרחי הן בדיני משפחה והן בדיני עבודה, בכל ערכאה ובכל שלב של הדיון אפילו אם זה מצריך הסתכלות חוזרת ונשנית, ולפעמים גם סיזיפית ובדיעבד על תהליך המשפט עצמו.

מקורות

-ד' מנשה הלוגיקה של קבלה ופסילה של ראיות ( הוצאת מאגנס והוצאת אוניברסיטת חיפה, תשס"ט-2008) 173-198.

-תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956.

-A.A.S. ZUCKERMAN, THE PRINCIPLES OF CRIMINAL EVIDENCE 59 (1989)

-Daubert v. Merrell Dow pharmaceuticals Inc. 509 U.S (1993).

-Frye v. United States 293 F. 1013 (1923).

-Daubert v. Merrell Dow Pharm., Inc., 951 F.2d 1128 (9th Cir. 1991).

-General Elecric Co. v. Joiner, 522 U.S 136 (1977).

-Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S 137 (199).

-Rule 702 (Evidence by Expert) of the Federal Rules of Evidence

-Amorgianos v. National Railroad 137 F. Supp (2d Cir. 2002).

Ray Ann Vargas v. Donald E. Lee (21/1/2003).

[1] -A.A.S. ZUCKERMAN, THE PRINCIPLES OF CRIMINAL EVIDENCE 59 (1989)

[2] ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל

[3] פ"ד 1993, קסטרו נ' מדינת ישראל

[4] ד' מנשה הלוגיקה של קבלה ופסילה של ראיות ( הוצאת מאגנס והוצאת אוניברסיטת חיפה, תשס"ט-2008)

[5] בג"צ 152/82 אלון נ' מ"י

[6] תקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, (התשמ"ד)

[7] ע"א (באר-שבע) 3086/98 בנק הפועלים נ' מנהל מקרקעי ישראל

[8] "על הראיות" חלק 2 בעמוד 812

[9] פקודת הראיות סעיף 44

[10] פקודת הראיות ס' 48

[11] ס' 44-45 פקודת הראיות

[12] ס' 74 לחסד"פ

[13] ס' 45 לפקודת הראיות

[14] ע"פ 1052/91 סיקסיק

[15] בלביסי נ' מדינת ישראל

[16] ע"א 4708/03 לילי חן נ' משרד הבריאות

[17] ב"ש 838/84 לבני נ' מ"י

[18] ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1) 597.

[19] ע"א 16/68 רמת-סיב בע"מ נ' דרזי עקרם

[20] ע"א 1156/92 סגל נ' סגל

[21] פס"ד ת"ע (חי') 3050-05 עזבון המנוח נ.ח. ז"ל נ' ג'.ח

[22] ה"פ 5095-07-08 יהודית פינטו נ' בנק הפועלים בע"מ

[23] ה"פ 175749/95 יוסף (צבי) פריד נ' בנק הפועלים בע"מ

[24] ת"א 14099-06 האחים חמוי בע"מ נ' לי ציונה שיווק מוצרי מאפה קפואים בע"מ

[25] ת"א (שלום ת"א) 37816/07 מכלוף שושן נ' אליעזר חבשו

[26] Daubert v. Merrell Dow pharmaceuticals Inc. 509 U.S (1993).

[27] Frye v. United States 293 F. 1013 (1923).

[28] Daubert v. Merrell Dow Pharm., Inc., 951 F.2d 1128 (9th Cir. 1991).

[29] -General Elecric Co. v. Joiner, 522 U.S 136 (1977).

[30] -Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S 137 (1999).

[31] Rule 702 (Evidence by Expert) of the Federal Rules of Evidence

[32] -Amorgianos v. National Railroad 137 F. Supp (2d Cir. 2002).

[33] Ray Ann Vargas v. Donald E. Lee (21/1/2003).

[34] רע"א 8373/96 רפאל מאיר ואח' נ' קצין התגמולים

[35] ע"א 371/81 יוסף נוריאל נ' עלי עבד אלרחים אלשיך

[36] בג"צ 1199/92 אסתר לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה

[37] בעב"ל 152/95 אבו סליטה חסן נ' המוסד לביטוח לאומי

[38] בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט

[39] בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי והמגן חברה לביטוח בע"מ

[40] ע"א 107/88 שירלי כהן רז נ' פרידה לאץ

[41] חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח – 1958

[42] סעיף 6ב לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975

[43] ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט

[44] ע"א 789/89 – סמדר עמר נ' קופת חולים של ההסדתרות הכללית